Sayın Cumhurbaşkanı Sezer'in hukuk alanındaki görüşleri -5-

Anayasa Mahkemesi Başkanlığı yapmış olan Sayın Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer'in hukuki görüş ayrılığı sebebiyle bazı Hükümet kararnamelerini imzalamayıp geri çevirdiğini biliyoruz. Bir hukuk profesörü olarak Sayın Sezer'in görüşlerini hiç yorum yapmadan bir kez daha yayınlamanın faydalı olacağı görüşü ile kendilerinin Anayasa Mahkemesi'nin 37'nci Kuruluş Yıldönümündeki konuşmalarının beşinci bölümünü aynen yayınlıyorum: "Anayasa Mahkemesi, (26.11.1986 gün, E. 1985/8, K.1986/27 sayılı karar) bir tek hak özgürlüğün amacına uygun biçimde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya bunu kullanılmaz duruma düşüren kayıtlara bağlı tutulması durumunda, hak ve özgürlüğün özüne dokunulmuş olacağını belirtmiş; bir hak ve özgürlüğün kullanılmasını "genel olarak izin alınmasına" bağlanmasına da, hak ve özgürlüğün özüne dokunmak olarak nitelendirmiştir. (28.1.1964 günlü, E. 1963/18, K. 1964/8 sayılı karar) Anayasa'nın 13. Maddesinde, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngördükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Maddede, sınırlamanın sınırı olarak kabul edilen "demokratik toplum düzeni" ile amaçlanan, Anayasa'da öngörülen demokrasi anlayışı olmayıp, çoğulcu, özgürlükçü, çağdaş, demokratik toplum düzeni anlayışıdır. Bu düşünce madde gerekçesinde şöyle belirtilmişti: "Hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamalar yahut bunlar konusunda öngörülecek sınırlayıcı tedbirler demokratik rejim anlayışına aykırı olmamalı, genellikle kabul gören demokratik rejim anlayışı ile uzlaşabilir olmalıdır." Öğretide, özel dokunma yasağının her temel hakta bir öz bulunduğu varsayımından hareket edilerek hak öznesine dokunulamaz asgari bir alan sağladığı, buna karşılık, "demokratik toplum düzeni" kavramının ise özgürlüğe yabancı, demokrasi inancına ve demokrasiye bağlılığa göre değişen nisbi nitelikte bir kavram olduğu, bu nedenle, öze dokunma yasağının hak ve özgürlüklere daha güçlü bir koruma sağladığı ileri sürülmüştür. Çağdaş, demokratik toplum düzenleri insan haklarına dayanan rejimlerdir. Çağdaş demokrasilerde, bir hak ve özgürlüğün özüne dokunma, özünü ortadan kaldırma kabul edilemez. Bu nedenle, "demokratik toplum düzeni gerekleri" kavramı içinde "öze dokunma yasağı" ölçütü de bulunmaktadır. Aslında bu iki ölçüt, tek bir ölçütün iki ayrı görünüşüdür. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 26.11.1986 günlü, E. 1985/8, K. 1986/27 sayılı kararında "Klasik demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulup tümüyle kullanılmaz duruma getiren kısıtlamalar, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlükçü olmak yanında, hukuk devleti olmak ve kişiyi ön planda tutmak da aynı rejimin ögelerindendir... Bu anlayış içinde özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde kısıtlandığı değil, kısıtlamanın koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları, hep demokratik toplum düzeni kavramı içerisinde değerlendirilir. Özgürlükler, ancak istisnai olarak ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilirler. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, özgürlük kısıtlamalarının, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını ortadan kaldıracak düzeye vardırmamasıdır" denilerek demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü yanında "öz güvencesi"ne de yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8, 9, 10 ve 11. maddelerinde de yer verilen "demokratik toplumun gerekleri" kavramı sözleşmede, tanımlanmamıştır. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve Divanı, bu kavramı çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik ögeleriyle tanımlamışlardır. Divan, (7.12.1976 günlü karar) düşünceyi açıklama özgürlüğü ile demokratik toplumun gerekleri kavramı arasındaki ilişkiyi şöyle belirtmiştir. "Sözleşme'nin 10. Maddesiyle korunan düşünceyi açıklama özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden biridir. Toplumun ilerlemesi, bireyin gelişmesi için zorunludur. Bu özgürlük, sadece yararlı veya sadece ilgisiz ya da zararsız bilgi ve haberlerin alınıp verilmesini değil fakat Devleti veya halkın bir kesimini düşündüren, sarsan veya onlara aykırı gelen bilgi ve haberleri de içerir. Demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık düşünce bunu gerektirir." Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'na bireysel başvuru hakkını ve Divan'ın bağlayıcı yargı yetkisini kabul etmiştir. Bu nedenle, sözleşme kuralları ile Türkiye'nin düşünce özgürlüğüne ve bu özgürlüğün sınırlandırılmasına ilişkin Anayasa ve yasa kuralları arasında uyum sağlanması zorunluluğu doğmuştur. Bu uyumun gerçekleştirilebilmesi için düşünce özgürlüğüne ilişkin çeşitli yasaların "demokratik toplumun gerekleri" ölçütüne uygun biçimde gözden geçirilmesi gerekmektedir."