Yeni bir anayasa mı yeni düşünce tarzı mı?

Av. Cihangir Yıldız

 

Hukukçu-Sosyolog

 

cihangir.yildiz@hotmail.com

 

 

 

 

 

 

 

Türkiye’nin 100 yıllık mazisinde 4 defa yeni anayasa ve onlarca kez anayasa tadilatı yaptık. Anayasanın değiştirilmesi tartışmaları hâlen sürmektedir. Öyleyse, aktüel ve geçici meselelere odaklanarak, anlık kararlarla anayasayı değiştirme mantığı yerine, uzun vadeli düşünerek hareket etmemiz milletimizin daha lehine değil midir?

 

 

 

 

 

Yazılı bir anayasaları olmamasına rağmen bir zamanlar Osmanlıyı ve hâlihazırda İngiltere’yi süper güç yapan şey nedir? Bu sualin doğru cevabı bulunmadan yeni bir anayasa yapma fikri, beyhude olmaz mı?

 

 

 

 

 

Anayasada hürriyet-otorite dengesini doğru kurmalıyız.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bilindiği gibi anayasa; devletin yapısını, işleyiş şeklini, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini düzenleyen hukuki bir metindir. Normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunur. Şunu da ifade edelim ki milletlerarası anlaşmalar bunun istisnasıdır.

 

Günümüzde hâlen yürürlükte olan en eski anayasa, 1215 yılında İngiltere’de kral ile soylular arasında imzalanan Magna Carta Libertatum olarak gösterilmektedir.

 

Devletin özü sayılabilecek temel bir yazılı metin oluşturup idarecilerin keyfî davranışlarını önleme düşüncesi 18. asrın son yarısında Fransız İhtilali ile Avrupa’da oluşmaya başlamıştır. Bu düşünce, temel hak ve hürriyetlerin anayasa adı verilen bir belgeye yazılması sonucunu doğurmuştur. Yani, anayasanın temel fonksiyonu idarecilerin keyfî kural koymalarını engellemektir.

 

 

 

 

OSMANLIDA ANAYASA GİBİ BİR METİN ELZEM MİYDİ?

 

 

Osmanlı Devleti’nde ise gerek Müslüman gerekse gayrimüslim tebaanın (yani bütün vatandaşların) temel hak ve hürriyetleri (hayat hakkı, mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı, din hürriyeti, ilim hürriyeti vs.) şer’i hukuk sisteminin teminatı altında olduğundan anayasal bir metin oluşturma fikri gereksiz görülmüştür.

 

Şer’i hukuk, mahiyeti itibarıyla devlet başkanının üstündedir. Devlet başkanı (pâdişah, sultan, hâkan), meşruiyetini şer’i hukuka uymasından alır. Yani, şer’i hukuk keyfîliğin önündeki en mühim engeldir. Osmanlı devlet sisteminde bildiğimiz manada yasama organı bizatihi pâdişah olsa da şer’i hukuka aykırı bir hüküm vazedemez. Bu kaide şeyhülislâm Ebussuûd Efendi’nin “Nâmeşru nesneye emr-i sultanî olmaz” şeklindeki fetvası ile de tarihe not düşülmüştür. Yani, “Sultân, hukuka aykırı bir kanun koyamaz” demektir.

 

Dolayısıyla, bir anayasanın en önemli unsuru olan vatandaşların temel hak ve hürriyetleri zaten şer’i hukukun teminatı altında olduğundan ayrı bir anayasa metni oluşturulmamıştır. Devletin yönetim şekli, organları ve işleyişi ise örfî hukuku ilgilendirdiğinden, kânûnnâmeler ile zaman içinde çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Yeri gelmişken belirtelim ki hâkanın kanun koyma yetkisi ile vazettiği kurallar bütününe örfî hukuk denilmektedir. Ve örfi hukuk, şer’i hukuka aykırı olamaz.

 

19. asra gelindiğinde ise Batı’nın baskıları sonucu (zaten şer’i hukuk ile korunan) temel hak ve hürriyetlerin yazılı hâle getirilmesi fikri doğrultusunda 1808 yılında Sened-i İttifak, 1839 yılında Gülhane Hatt-ı Hümayunu (Tanzimat Fermanı), 1856 yılında Islahat Fermanı ilan edilmiştir. Ancak, şekli olarak ilk anayasa 1876 tarihli Kanun-u Esasî ile yürürlüğe girmiştir.  

 

 

 

 

1921 ANAYASASI İLE YENİ BİR DEVLET KURULMUŞTUR

 

 

Türkiye’nin anayasa geçmişi ise 20 Ocak 1921 tarihli “Teşkilat-ı Esasiye Kanunu” ile başlar (1921 Anayasası). Rejimi fiilen değiştirdiği için, Türkiye’nin ilk anayasası olarak kabul edilir.

 

Bu anayasa ile Ankara hükûmet rejimi kurulmuştur. 23 maddelik bu anayasanın birinci maddesinde “Hakimiyet bilâkaydü şart milletindir” denilerek millet egemenliği ilkesine geçilmiş, ikinci maddesinde “Devletin dini, Din-i İslâm’dır” ibaresi kullanılmış, üçüncü maddesinde “Türkiye Devleti” ifadesi ilk defa yer almış, devletin “Büyük Milleti Meclisi” tarafından idare olunacağı kararlaştırılmıştır. Ki bu sisteme meclis hükûmeti sistemi denilmektedir. Burada şunu da belirtmekte fayda var ki saltanat ancak 1 Kasım 1922 tarihinde kaldırıldığından, 1921’de hâlen meşru olan İstanbul hükûmetine (yani Osmanlı Devleti’ne) rağmen bu anayasa yapılmıştır.

 

Bu anayasaya göre Meclis'in üstünde bir organ yoktur; bütün güçler Meclis'te toplanmıştır. Kuvvetler birliği esastır. Yargı yetkisi, meclisin kendi bünyesinde kurduğu “İstiklâl Mahkemeleri” aracılığıyla kullanılmaktadır. Hükûmetin tabii başkanı ise meclis başkanıdır. Klasik manada devlet başkanlığı tanımı yapılmamıştır.

 

29 Ekim 1923’te anayasanın bazı maddelerinde değişiklik yapılarak cumhuriyet ilân edilmiş, cumhurbaşkanlığı makamı ihdas edilmiştir.

 

 

 

 

1924 ANAYASASI NELER GETİRMİŞTİR?

 

 

20 Nisan 1924'te yürürlüğe giren Teşkilât-ı Esasîye Kanunu (1924 Anayasası) ile kuvvetler birliği sistemi devam etmiştir. Meclis hükûmeti sistemi ile parlamenter sistem arasında karma bir sistem benimsenmiştir. Buna, kuvvetler birliği ve görevler ayrılığı sistemi de denilmektedir. Çeşitli tarihlerde değişikliğe uğramış, mesela 1928 yılında “Devletin dini İslam’dır” hükmü çıkarılmıştır. 1937’de ise “cumhuriyetçilik”, “milliyetçilik”, “halkçılık”, “devletçilik”, “laiklik” ve “inkılâpçılık” ilkeleri devletin temel nitelikleri olarak benimsenmiştir.

 

 

 

 

1961 ANAYASASI İLE PARLAMENTER SİSTEME GEÇİŞ

 

 

27 Mayıs darbesini yapan Millî Birlik Komitesi ile Temsilciler Meclisi’nden oluşan kurucu Meclis tarafından hazırlanan 1961 Anayasası, 9 Temmuz 1961 tarihli referandum ile %61,7 çoğunlukla kabul edilmiştir. 157 maddeden meydana gelen anayasa, “yumuşak bir kuvvetler ayrılığı” ilkesine dayanan “parlamenter rejimi” kabul etmiştir. Egemenlik hakkının kullanılmasında “meclis üstünlüğü” ilkesi terk edilmiş, “anayasanın üstünlüğü” ilkesi benimsenmiştir. Hâkimlerin bağımsızlığını sağlamak için ilk defa Yüksek Hakimler Kurulu kurulmuştur. En mühim yenilik ise kanunların anayasa uygunluğunu denetlemekle vazifeli bir Anayasa Mahkemesi kurulmasıdır.

 

12 Mart 1971 Askerî Muhtırası sonrasında; temel hak ve hürriyetleri sınırlandırmaya, yürütme organını güçlendirmeye yönelik birçok değişiklik yapılmıştır. Mesela, Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma ve vergi konusunda düzenleme yapma yetkisi verilmesi, asker kişiler için Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kurulması gibi değişiklikler bu cümleden sayılabilir. Yine, Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM) ilk defa bu değişiklikler ile tanımlanmış, böylece sivil mahkemelere askerî hâkim üyeler getirilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile DGM’ler şeklî olarak anayasaya aykırı bulunduğundan kaldırılmıştır (AYM, E:1974/35, K:1975/126).

 

 

 

 

1982 ANAYASASI OTORİTER MİYDİ?

 

 

Ordu, 12 Eylül 1980 tarihindeki darbe ile yönetime el koyunca, bu defa Millî Güvenlik Konseyi ile Danışma Meclisinden oluşan Kurucu Meclis tarafından hazırlanan 1982 Anayasası, referandum ile (%91,37 çoğunlukla) kabul edilmiştir. 177 maddeden oluştuğu için kazuistik (çok detaylı) anayasa kategorisinde sayılmaktadır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi esastır. DGM’ler yeniden kurulmuştur. Yürütme organı güçlendirildiği için hürriyet-otorite dengesinde otoritenin ağır bastığı söylenebilir.

 

1982 Anayasasında, kişi hak ve hürriyetlerine yönelik birçok kısıtlayıcı hüküm bulunduğu için 1987’den itibaren günümüze kadar 21 defa değişikliğe uğramıştır. En esaslı değişikliğin 2017 yılında yapılan değişiklik olduğu söylenebilir. Çünkü bu değişiklik ile parlamenter sistemden “Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi”ne geçilmiştir.

 

 

 

 

NASIL BİR DEĞİŞİM?

 

 

Yukarıda kısaca ifade etmeye çalıştığımız gibi hareketli bir anayasa geçmişimizin olduğu aşikâr. Ülkemizin 100 yıllık geçmişinde 4 defa yeni bir anayasa ve onlarca kez anayasa tadilatı yaptık. Şüphesiz, siyasi, sosyolojik ve bilimsel gelişmeler neticesinde hukukun ve kuralların değişmesi gayet normaldir. Mecelle’nin 39. maddesinde ifade edildiği gibi “Ezmânın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz.” Yani zamanın değişmesiyle, bazı örfi hukuk kaideleri değişebilir. Hatta bu bir gerekliliktir.

 

Ancak, bizim anayasa tarihimizde yaşanan ani ve çok sayıda değişiklik bununla izah edilemez diye düşünüyoruz. Dikkat edilirse, bilhassa 1982 Anayasasında olduğu gibi çok kişinin tasvip etmesi (%91,37 evet oyu ile kanunlaştı) veya çok detaylı düzenlemeler içermesi bir metni iyi bir anayasa hâline getirememektedir. Üstelik, Anayasa’mızda 21 defa ve yaklaşık 100 maddede yapılan değişiklik dahi arzu edilen neticeyi vermiş değildir.

 

Anayasanın yeniden değiştirilmesi tartışmaları hâlen sürmektedir. Öyleyse, güncel ve geçici meselelere odaklanarak, anlık kararlarla anayasayı değiştirme mantığı yerine, daha uzun vadeli düşünerek hareket etmemiz milletimizin daha lehine değil midir?

 

Yazılı bir anayasaları olmamasına rağmen bir zamanlar Osmanlıyı ve hâlihazırda İngiltere’yi süper güç yapan şey nedir? Bu sualin doğru cevabı bulunmadan yeni bir anayasa yapma fikri, beyhude olmaz mı?

 

Kanaatimizce, 2000 yıllık Türk devlet geleneğinden ilham alınarak; gerek İslam öncesi Türk devletlerinin yapısından gerek Selçuklu ve Osmanlının büyük bir güç oldukları dönemlerden ve gerekse son 100 yıllık geçmişimizden süzülen tecrübe birikimini ve yapılan hatalardan alınan dersleri, modern dünyaya nasıl adapte edebiliriz diye düşünmeliyiz. Klasik devlet geleneğimizin insana ve vatandaşına bakış açısını analiz etmeliyiz…

 

Netice olarak anayasanın temel fonksiyonu keyfiliği önlemektir. Dolayısıyla yeni anayasa çalışmalarında; katı otorite ve statükodan uzak, kamu otoritesinin keyfîliğini önleyecek, insan odaklı bir sistem kurma fikriyle hareket etmek ve detaylı hükümler yerine çerçeve (kısa ve öz) bir anayasa yapmak daha faydalı olabilir diye düşünüyoruz.

 

.....

 

Faydalanılan kaynaklar:

 

Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci, “1921 Anayasası’nın Yüz Yıllık Ruhu!”, Türkiye gazetesi, 15.02.2021

 

https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2020/01/Fevzi-Demir3.pdf

 

https://ayam.anayasa.gov.tr/media/6506/01_sevtap_yokus.pdf

 

https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/835939