“Boşanma serbestîsi” aile içi şiddete çözüm olur mu?

Av. Cihangir Yıldız
Hukukçu-Sosyolog
cihangir.yildiz@hotmail.com

 

 

 

Mevcut Medeni Kanun düzenlemesinde, evlilik iradesi bittiği ve ne eşlere ne de çocuklara bu birlikteliğin hiçbir faydası kalmadığı hâlde organik bağ, kamu otoritesi ile cebren devam ettirilerek, eşler arasındaki çatışma artırılmaktadır. Çatışan tarafların bir arada yaşama mecburiyeti ise tabii olarak karşılıklı şiddeti doğurmaktadır.

 

 

 

 

 

Bilindiği gibi, 2011'de imzalanan (ve 2014’te yürürlüğe giren) “İstanbul Sözleşmesi” 2021 yılında alınan Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedildi. Ancak, o günden bugüne tartışmalar hız kesmeden devam etti.

 

Esasen, “aile içi şiddet” konusu özelinde problemin veya çözümün sadece İstanbul Sözleşmesi’nde aranmasının, meseleyi tam teşhis edememekten kaynaklandığını düşünüyoruz. Bu sözleşmenin bir paratoner gibi tepkileri üzerine çekip hedef şaşırttığını, problemin temel kaynağı olan iç hukuk mevzuatımızdaki bazı hükümlerin gözden kaçırıldığını müşahede ediyoruz.

 

Nitekim, söz konusu sözleşme, ülkemizde yürürlüğe girmekle aile içi şiddet olayları azalmadığı gibi, feshedilmesiyle de herhangi bir düzelme olmadığını hep beraber gördük.

 

Ülkemizde bugüne kadar “İstanbul Sözleşmesi” ve “aile içi şiddet” konularında birçok yayın yapılsa da iç mevzuat cephesindeki problemin ne olduğu ve hangi hükümlerden kaynaklandığı hususlarında somut şekilde teşhis koyan ve uygulanabilir bir çözüm tavsiyesi sunan neredeyse yok gibi.

 

Bu yazımızda, “aile içi şiddetin” kaynağının bizatihi Türk Medeni Kanunu’ndaki bazı düzenlemeler olduğunu, yapılacak küçük değişiklikler ile aile içi şiddetin büyük ölçüde engellenebileceğini ortaya koymaya çalışacağız.

 

 

 

TOPLUMU DÖNÜŞTÜREN HUKUK

 

 

 

Hukuk, sosyal olguları ve yenilikleri takip edip buna göre zamanla şekillenir. Ancak bazen önden yüklemeli kural konulup toplumu dönüştürme aracı olarak da kullanılabilmektedir. Bu kontekste, Türkiye’de aile içi şiddete dair yaşanan problemlerin, toplumun ihtiyaçlarına ve sosyokültürel yapısına göre kanun yapılmamasından ve/veya hukukun, toplumu dönüştürmek için bir araç olarak kullanılmasından kaynaklandığını düşünüyoruz.

 

Nitekim, Cumhuriyetin ilanından sonra, toplum dinamikleri ve sosyokültürel yapı, esaslı şekilde değişmediği hâlde bir anda (1926 yılında) Mecelle yürürlükten kaldırılıp İsviçre’den Medeni Kanun iktibas edilerek yürürlüğe konuldu. Türk Medeni Kanunu, Kıta Avrupası hukuk sisteminden aynen iktibas edildiği için “aile hukukuna” dair hükümler de Kıta Avrupası hukuk sisteminden alınmış oldu.

 

Yeri gelmişken ifade edelim ki, Kıta Avrupası hukuk sisteminin temeli Roma hukuku (Corpus Juris Civilis) olsa da zaman içerisinde Kilise (Kanon) hukukundan önemli ölçüde etkilenmiştir. Kilise hukukundan anlaşılması gereken ise Katolik hukukudur. Katolik inancında ise boşanmanın yasak olduğu hepimizce malumdur.

 

Bu, şu açıdan önemlidir: Roma hukukunda temel olarak “boşanma serbestîsi” ilkesi geçerliydi. Eşlerden birisinin “evlilik niyetinin ortadan kalkması” kural olarak boşanma (divortium) için yeterli görülmekteydi. Boşanma için katı şekli şartlar aranmamakta, boşanmanın belirli sebeplere dayanması gerekmemekteydi.

 

Ancak, Kilise hukukunun etkisiyle şekillenen Kıta Avrupası hukuk sisteminde, evlilik, “hayat boyu sürmesi gereken bir birliktelik” olarak görülerek buna göre dizayn edilmiştir. Bunun tabii sonucu olarak da boşanma son derece zor ve katı şartlara bağlanmıştır.

 

“Peki, bu açıklamaların konumuzla ne alakası var?” diye sorabilirsiniz. Bunu şöyle açıklayalım:

 

Türk Medeni Kanunu, Kıta Avrupası hukuk sisteminden iktibas edildiği için ülkemizde de boşanma katı şartlara bağlanmış; evlilik, ömür boyu sürmesi gereken bir kurum gibi düzenlenmiştir.

 

Takdir edersiniz ki evliliğin “meşru bir birliktelik için şart olarak görülmesi” ile “ömür boyu sürmesi gereken kutsal bir birliktelik olarak görülmesi” elbette farklı şeylerdir.

 

Esasında, evlilik, bizim geçmiş kültürümüzde de (Osmanlı hukuk sisteminde) çok ciddiye alınan bir kurumdur. Bu sistemde de evlilik teşvik edilmiş, gayrimeşru birliktelikler yasaklanmış, nesillerin meşru ilişkilerden meydana gelmesi arzu edilmiştir. Evliliğin meşruiyeti ise Roma Hukukuna benzer bir şekilde tarafların evlilik iradelerini ortaya koyup bunu alenileştirmeleri ile sağlanmıştır. Ancak, evlilik Hristiyanlıktaki gibi kutsallaştırılmamıştır! Bu sebeple boşanma, tavsiye edilmemiş olsa da katı şartlara bağlanmamıştır. Yani, Roma Hukukunda olduğu gibi “boşanma serbestîsi” ilkesi geçerli olmuştur.

 

Bu bakımdan, Roma ve Osmanlı hukuk sistemleri, Türk medeni hukuk (ve Kilise hukuku) sisteminden ayrışmaktadır.

 

Nitekim, Kıta Avrupası hukuk sistemini benimseyen ülkemizde, bu tercihin sosyolojik ve hukuki sonuçları bütün unsurlarıyla görülmektedir.

 

 

 

 

 

 

AİLEYİ CEBREN BİR ARADA TUTMAK

 

 

 

“Aile içi şiddet”; evlilik iradesi kalmamış olmasına rağmen (ya da çeşitli sebeplerle) eşler arasında aslında kopmuş olan bağı, suni şekilde ve cebren bir arada tutmaya çalışma maliyetinin bir sonucudur.

 

Mevcut Medeni Kanun düzenlemesinde, evlilik iradesi bittiği ve ne eşlere ne de çocuklara bu birlikteliğin hiçbir faydası kalmadığı hâlde organik bağ, kamu otoritesi ile cebren devam ettirilerek, eşler arasındaki çatışma artırılmaktadır. Çatışan tarafların bir arada yaşama mecburiyeti ise tabii olarak karşılıklı şiddeti doğurmaktadır. Eşlerin durumuna göre (cinsiyet fark etmeksizin) ya psikolojik şiddet ya da fiziki güce göre maddi şiddet artmaktadır.

 

Yıllardır hukuk uygulamasının bizzat içinde olan biri olarak ifade etmek isterim ki, ülkemizde “aile içi şiddeti” artıran hukuki sebeplerin başında, Medeni Kanun’daki boşanmayı zorlaştıran ve katı kurallara bağlayan hükümler gelmektedir.

 

Bir taraftan Medeni Kanun ile boşanmayı zorlaştırıcı hükümler getirilirken diğer taraftan Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemelerle aile içi şiddete bağlı suçları şikâyete bağlı olmaktan çıkarmak esasında kendi içerisinde çelişkili bir durum oluşturmaktadır. Bu tenakuzlu düzenlemeler ise şiddeti daha da artırmaktadır.

 

Kanaatimizce, bunun çözümü; Medeni Kanun’da “boşanma serbestîsi” ilkesinin benimsenmesine bağlıdır. Böylece, evlilik irade açıklamasıyla serbestçe kurulabildiği gibi aynen Roma ve Osmanlı hukuk sistemlerinde olduğu gibi eşlerin ayrılma iradelerini açıklamalarıyla da boşanma mümkün hâle gelmelidir.

 

Hukuk sistemimizde hem boşanmak zordur hem de boşanma vuku bulsa bile nafaka, mal rejimi tasfiyesi ve benzeri tali düzenlemeler yoluyla eşler arasındaki organik bağ bir şekilde ve zoraki devam ettirilmektedir.

 

 

 

MEDENİ KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPMAK LAZIM

 

 

 

Bu sebeplerle Medeni Kanun’da bazı değişiklikler yapılarak aile içi şiddetin azaltılabileceğini düşünüyoruz.

 

Bazı tavsiyelerimizi şöyle sıralayabiliriz:

 

Eşlerin ortak iradeyle evlilik bağını bitirmek istemeleri hâlinde, idari bir merciye (Nüfus Müdürlüğü vs.) müracaat ile boşanma mümkün kılınabilir.

 

Eşlerden sadece birisinin boşanmak istemesi durumunda da tek taraflı beyan ile boşanma mümkün hâle getirilebilir. Zira, taraflardan biri için fikren ve manen bitmiş bir birlikteliği zoraki devam ettirmek “istemediği kişiyle yaşamama özgürlüğüne” aykırıdır. Bununla birlikte; tek taraflı beyan ile boşanmak isteyen eş için diğer tarafa “boşanma tazminatı” adı altında bir bedel ödeme şartı getirilebilir. Bu düzenleme için Osmanlı hukukundaki “mehr-i müeccel” veya Roma hukukunda “divortium sine iusta cousa” hâlinde ön görülen tazminat müesseseleri esas alınabilir.

 

“Boşanma tazminatı”nın, evlilik bağı kurulurken en başta tarafların hür iradesiyle belirlenmesi sağlanabilir.

 

 

 

NAFAKAYI DEVLET SIRTLANABİLİR

 

 

 

Nafaka, süresiz olmaktan çıkarılabilir. Mesela, zayıf durumdaki eşin yeni bir hayat kurması için gereken kısa süre makul görülebilir. Ya da devlet, bilhassa çalışamayacak kadınlar için hazineden ödenek ayırabilir. Böylece, boşanmış eşler arasındaki organik bağı bir şekilde devam ettiren bu müessesenin zararları izale edilebilir.

 

Boşanma hâlinde, ödenecek nafakanın, miktar ve türünün, evlilik bağı kurulurken tarafların hür iradesiyle belirlenmesi sağlanabilir. Böylece, sonradan ortaya çıkabilecek ihtilaflar önlenebilir.

 

Velayete ilişkin çekişmeler, boşanmaya mâni olmaktan çıkarılabilir. Velayete ilişkin ihtilaf mahkemeye intikal etse de boşanmaya engel olmayacak tedbirler alınabilir.

 

 

 

EŞİTLİK TENAKUZU

 

 

 

Üstelik, bilindiği gibi herhangi bir hukuk sisteminin iyi işleyebilmesi, kendi içerisinde tutarlı düzenlemeler içermesine bağlıdır. Türk Medeni Kanunu ise bir taraftan evliliğin idaresi ve mal rejimi hükümleri cihetiyle aileyi özel hukuk süjesi (bir şirket) gibi değerlendirerek eşler arasındaki hukuku buna göre eşitlikçi bir yaklaşımla düzenlediği hâlde, diğer taraftan “boşanma” ve “nafaka” hükümleri cihetiyle eşlerden biri lehine kamu gücünün kullanılmasını sağlayan mekanizmalar kurarak kendi içinde çelişmektedir.

 

Yanlış anlaşılmaların önüne geçmek için şu hususa dikkat çekmek isteriz: Bu yazımızda “boşanma teşvik edilmelidir” demiyoruz. Sadece, evliliğin kutsallaştırılarak, fikren bitmiş bir birlikteliğin devamında ısrar edilmesinin şiddeti artırdığını ifade ediyoruz.

 

Sonuç olarak, Roma ve Osmanlı hukuk sistemlerinde uygulanmış olan “boşanma serbestîsi” ilkesinin günümüz hukukçuları ve bilim adamlarınca tartışılmasını, tavsiye ettiğimiz düzenlemelerin değerlendirilmesini, neticesine göre Medeni Kanun’un ilgili maddelerinin değiştirilmesini tavsiye ediyoruz. Bu düzenlemeler yapıldığında aile içi şiddet olaylarının büyük oranda azalacağına inanıyoruz.

 

Geniş Açı - Fikir ve tartışmada son yazılar...